Tratamos un tema de actualidad e interés relativo a un régimen de alquiler que se ha convertido en muy popular, como es el alquiler vacacional, utilizado por los propietarios de viviendas ante la búsqueda de mecanismos tendentes a intentar conseguir la mayor rentabilidad al dinero que han conseguido ahorrar los ciudadanos.
La vivienda ha sido, por ello, un medio para conseguir una rentabilidad inmediata del dinero que se invierte en base al alquiler de la misma bien sea por medio del alquiler de larga duración, el de temporada o el de alquiler vacacional. Sin embargo, la Ley de vivienda 12/2023, ha introducido unas serias e importantes modificaciones en el trámite de la recuperación posesoria de los inmuebles alquilados cuando se produce un impago de rentas y el arrendador se ve obligado a acudir al juzgado para pedir que se le devuelva la posesión por la razón del incumplimiento contractual. Ahora bien, se han introducido dos factores que van a ralentizar esta recuperación posesoria, como lo es:
- La averiguación de la vulnerabilidad del demandado.
- El trámite del realojo del demandado si concurre la primera circunstancia.
Con estos dos factores se ha puesto al arrendador en el punto de mira para que sea él quien cumpla la función social de la propiedad y que personas que no disponen de vivienda y se encontraban en una arrendada y han dejado de pagar las rentas puedan continuar en la misma hasta que por parte de la Administración Pública competente en materia de vivienda se les busque un realojo si concurre la situación de necesidad derivada de la vulnerabilidad declarada.
Esto, se ha puesto de manifiesto por los expertos, no deja de ser injusto, por cuanto es la Administración la que debe dotar de vivienda a quien carece de ella, y no poner en el “debe” de los propietarios que no han cobrado sus rentas los que deben soportar esa carencia de vivienda mediante una larga espera introducida por la citada Ley 12/2023, de vivienda.
Por ello, si el objetivo de la Ley era, en parte, conseguir que no suban los precios del alquiler está produciendo un efecto contrario porque:
- Si el arrendador no encuentra seguridad jurídica para recuperar la vivienda cuando se incumple el contrato de alquiler, se pensará no volverla a poner en alquiler o introducirá requisitos más cerrados en el contrato, dentro de la LAU, o subirá el precio y solo lo alquilará a quien acredite absoluta solvencia de pagar las rentas.
- Se puede reducir, con ello, la oferta de viviendas en alquiler.
- Quien estaba pensando en comprar vivienda para alquilar y ganar un dinero puede que deje de hacerlo.
Pero es que, además, resulta que la Ley de vivienda antes citada introduce un art.11, que lleva por rúbrica Contenido del derecho de la propiedad de vivienda: deberes y cargas, cuya letra a) señala que es deber del propietario el:
Uso y disfrute propios y efectivos de la vivienda conforme a su calificación, estado y características objetivas, de acuerdo con la legislación en materia de vivienda y la demás que resulte de aplicación, garantizando en todo caso la función social de la propiedad.
Esto nos lleva a una pregunta clave: ¿es obligatorio disfrutar de la vivienda que adquieras? ¿no se puede adquirir una vivienda para no hacer un uso efectivo?
Es evidente que el objetivo de la medida o carga es que no existan viviendas vacías y que todas estén en el mercado de alquiler o de uso por quien lo adquiere, pero la pregunta es si no protege al propietario que ve incumplido su contrato de arrendamiento. Dudará en ponerlo en alquiler si tiene que esperar más de dos años en recuperar su vivienda, que es lo que se calcula que se retrase ante la introducción de exigencias y trámites procedimentales que, indudablemente, retrasarán la fecha del lanzamiento, al hacer depender el mismo de los factores personales de los arrendatarios y de las dificultades que puedan encontrar para buscar otra residencia para la familia.
La cuestión es que hoy en día el riesgo de que un arrendatario no se marche del inmueble en el que habita cuando deja de pagar la renta, o, incluso, cuando expira el plazo del arrendamiento existe y preocupa que, sobre todo, en el caso del alquiler vacacional que es un alquiler de pocos días puede darse la circunstancia de que, en efecto, también haya que recurrir a la vía del desahucio por haber expirado el plazo del arrendamiento del alquiler vacacional y se tenga que recurrir a las formalidades incluidas en los arts. 439.6 y 7 y art.441.1 bis, 5, 6 y 7 LEC, que, indudablemente, provocarán un retraso en la devolución posesoria al propietario, lo que va a hacer decaer la confianza en el sistema y que puede retraer inmuebles del mercado de alquiler si no se confía que la devolución posesoria sea rápida.
Sobre el Alquiler Vacacional en las Comunidades de Propietarios
En este estado de cosas, sobre el alquiler vacacional también sigue latiendo la situación de una cierta oposición en algunas comunidades de propietarios de que algunos de ellos dediquen su inmueble al alquiler vacacional, lo cual supone una injerencia en el derecho de posesión de estos propietarios que pueden dedicar su vivienda al alquiler de temporada, de larga duración o de alquiler vacacional sin tener que soportar medidas de coerción imponiendo la comunidad de propietarios una medida de prohibición por acuerdo de junta, pero olvidando estas comunidades que el precepto que toman como base para ello, el art.17.12 LPH, no recoge que se pueda prohibir el alquiler vacacional, sino que este se puede condicionar o limitar; es decir, regular, o sea, introducir unas normas de régimen interno que fijen un régimen regulador que establezca una serie de condiciones para quienes quieren dedicar su inmueble al alquiler vacacional, como las siguientes:
- Obligación de comunicar al presidente de la comunidad o administrador de fincas la tenencia de licencia de la Administración pública competente para destinar su inmueble al alquiler vacacional, con la advertencia de que quien no la exhiba será denunciado ante el Ayuntamiento por ejercicio ilegal del AV.
- Suscripción de una póliza de seguro que cubra los daños causados en elementos comunes o privativos por los inquilinos.
- Imposibilidad conjunta de uso de elementos comunes por arrendador y arrendatario.
- Imposición de un recargo del 20% en la cuota de gastos comunes.
- Advertencias de que en el caso de aparcar vehículos en plazas que no le correspondan se avisará a un servicio de grúa privada para que sean sacados y dejados en la vía pública, con lo que el conocimiento de estas consecuencias evitará que se pueda ejercitar algún tipo de acción por el infractor al tener conocimiento de las consecuencias de aparcar vehículos en plazas de otros propietarios o en zonas comunes donde no se puede aparcar.
- Entrega de las normas de régimen interno a los arrendatarios. Todo propietario que desee formalizar un contrato bajo la figura de alquiler vacacional deberá entregar a los arrendatarios las normas completas de régimen interno de la comunidad, incluidas las presentes, trasladando en el contrato de arrendamiento la necesidad de cumplirlas, y bajo la advertencia de poder ejercitar el inmediato derecho de expulsión en 24 horas con pérdida de las cantidades entregadas modo anticipado y sin derecho de devolución, dado el incumplimiento de las normas entregadas. Se advertirá de esta circunstancia y se hará constar en el propio contrato de alquiler vacacional para recordar la posibilidad de expulsión sin derecho de oposición en el plazo de 24 horas.
- Ejercicio por la comunidad de la acción de cesación de la actividad de arrendamiento vacacional del arrendador. Todo propietario que desee formalizar un contrato bajo la figura de alquiler vacacional deberá “vigilar” el estricto cumplimiento por sus inquilinos de las normas de convivencia, y alertar de la expulsión a la primera queja que se reciba del presidente o administrador de fincas. En el caso de pasividad en esta función será requerido de inmediato de que en lo sucesivo en el caso de reiterar una actitud pasiva ante el control de la evitación de molestias que causan los inquilinos de alquiler vacacional el presidente convocará junta extraordinaria, o la incluirá como punto del orden del día de la junta ordinaria, si está próxima su celebración, a fin de poder tratar sobre el ejercicio de la acción de cesación de su derecho de alquilar al propietario infractor con su obligación de adoptar una actitud de control de los inquilinos de alquiler vacacional. En tal sentido, se interpelaría judicialmente el dictado de una sentencia de prohibición del alquiler vacacional con “justa causa” por incumplir las normas de régimen interno aprobadas por la comunidad de adoptar el arrendador una actitud diligente y vigilante respecto de sus inquilinos.
- Cesión de datos de ocupantes. Todo propietario que desee formalizar un contrato bajo la figura de alquiler vacacional deberá comunicar de forma inmediata los datos de la persona firmante del contrato de arrendamiento a la administración de fincas a los efectos de que por la comunidad pudiera tener que ejercitarse algún tipo de acción judicial por cualquiera de las acciones previstas en el art. 7.2 LPH, o por obras inconsentidas. Para ello, deberá hacerse constar en el contrato de arrendamiento la cesión de sus datos para el tratamiento de los mismos por el arrendatario con su consentimiento expreso en atención a lo previsto en el art. 6 LO 3/2018, de Protección de Datos Personales, y Rgto (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
Estas y otras medidas que se pueden introducir en unas normas de régimen interno, y que, incluso, se pueden trasladar a cualquier tipo de arrendamiento, excepto la del incremento de la cuota del 20% que solo cabe hacerlo en el alquiler vacacional, servirían para hacer lo que el propio art.17.12 LPH permite, que no es otra circunstancia que la introducción de condiciones o limitaciones en el ejercicio del alquiler vacacional, que no permite la prohibición, pero sí la “regulación”. Además, hay que tener en cuenta que la privación del ejercicio de posesión legítima por un comunero de su inmueble es indemnizable como ha reconocido el Tribunal Constitucional, ya que una comunidad de propietarios no está legitimada por su junta de propietarios a adoptar acuerdos que prohíban el ejercicio de un derecho a alquilar su inmueble a una modalidad concreta de alquiler como es el vacacional.
¿Por qué no hacerlo con el de temporada o el de larga duración? Nos preguntamos. Porque si lo enfocamos por actividad molesta también pueden molestar los inquilinos de otro tipo de alquiler, o hasta los propietarios. Pero ello no da derecho a una junta, ni aunque alcancen el quorum de 3/5 del total a prohibir. Y ello, porque se trataría del ejerció de una injerencia no autorizada legalmente, y sin que una mayoría esté legitimada para “decidir” el tipo de alquiler a que puede dedicar su inmueble el propietario de una vivienda que ha adquirido un inmueble para obtener del mismo el máximo rendimiento que pueda siempre que obtenga una licencia municipal para que pueda destinarlo a alquiler vacacional.
La prohibición del AV solo podría venir desde el punto de vista de un incumplimiento por el propietario del inmueble de sus obligaciones de tutela y cuidado de que sus inquilinos no molesten en la comunidad, ni causen daños, ni lleven a cabo conductas de las incluidas como rechazables en las normas de régimen interno que se les deben haber entregado a los inquilinos. Es, por ello, la pasividad del propietario de actuar contra sus inquilinos molestos y de vigilar que no alteren el orden en la comunidad lo que se debe castigar. Y en estos casos la comunidad lo que puede hacer es llevar a junta el punto del orden del día de aprobar por mayoría simple del art. 17.7 LPH, el ejercicio de una acción de cesación del alquiler vacacional por ese propietario ante el incumplimiento de las normas de régimen interno.
Con ello, nos encontraríamos con la no legitimidad de adoptar un acuerdo de prohibición colectivo “sin justa causa” por la comunidad a los propietarios que deseen destinar su inmueble al AV, a una posibilidad, no de prohibir directamente, sino de solicitar del juez de primera instancia que dicte sentencia condenando a “ese propietario” a que no puede destinar su inmueble al AV por haber quedado probado que está destinando su inmueble al AV incumpliendo las normas de régimen interno del AV. Con ello, nos encontraríamos con un “no” a acuerdos de prohibición “ex ante” y colectivos sin justa causa a la posibilidad de instar del juez una medida judicial de prohibición “con justa causa”. Y esta es una diferencia capital de planteamiento en este tema que nos lleva a introducir parámetros de proporcionalidad en estas decisiones que están basadas en conseguir la paz y tranquilidad en una comunidad de propietarios, pero, también, el respeto al ejercicio del derecho de los propietarios de destinar su posesión al objeto del AV, pero, como decimos, siempre y cuando no se vulneren los derechos del resto de comuneros a que no se les moleste.
Doctrina Jurisprudencial Aplicable
Sentencias TS 1671/2023 y 1643/2023
Pues bien, hay que comenzar este análisis con las dos recientes sentencias del TS sobre esta cuestión del alquiler vacacional, aunque circunscrito a si los estatutos contemplaban de forma expresa la prohibición del destino de las viviendas a actividad económica. Aquí está la clave.
a) Sentencia TS 1671/2023, 29-11-2023
Objeto: Utilización de pisos con destino a uso turístico. Prohibición de actividades económicas en las viviendas prevista en las «normas de comunidad» establecidas por la promotora e incluidas en las compraventas de vivienda.
Resumen:
Haciendo historia de lo ocurrido hay que señalar que se presentó demanda por un comunero contra la comunidad solicitando que la prohibición contenida en la norma quinta de las normas de comunidad de la comunidad demandada no incluye el uso y destino de las viviendas al arrendamiento de corta estancia, alquiler vacacional o apartamento turístico.
Se dictó sentencia desestimando la demanda del comunero frente a la comunidad de propietarios.
La sentencia fue recurrida ante la Audiencia Provincial que desestimó el recurso del comunero confirmando mantener el criterio de que los estatutos de origen incluían la prohibición del destino de las viviendas al alquiler vacacional.
La sentencia del Tribunal Supremo comienza explicando que:
“En el recurso de casación se plantea si el destino como «apartamento turístico» está comprendido en la cláusula de las «Normas de Comunidad» de un edificio establecidas por la promotora e incluida en los contratos de compraventa de las viviendas y conforme a la cual: «Sobre la utilización de las viviendas y los espacios comunes a ellas atribuidos. – Queda terminantemente prohibido la realización de actividad económica alguna en las viviendas (oficina, despacho, consulta, clínica, etc., …) salvo que la propia subcomunidad de portal lo autorice por unanimidad previa consulta obligatoria de algún interesado».
La Audiencia Provincial ha entendido que la actividad en cuestión está incluida en la prohibición estatutaria. Ello por cuanto el alquiler de viviendas para uso turístico es una actividad económica equiparable a las actividades económicas que, a título ejemplificativo, se enumeran en las «normas de la comunidad», caracterizadas todas ellas por ser usos distintos del de vivienda y en las que concurre un componente comercial, profesional o empresarial.
De esta forma, la Audiencia Provincial ha confirmado el criterio del juzgado, que desestimó la demanda interpuesta por los propietarios de algunos pisos contra el acuerdo de la Comunidad de Propietarios que así lo entendió.”
Es decir, que con ello lo que el juzgado y la Audiencia confirman es que cuando los estatutos de origen prohíben las “actividades económicas” en las viviendas se considera que el alquiler vacacional y los apartamentos turísticos son “una actividad económica” y que por ello entraban en la prohibición estatutaria ab origen.
Lo que deja claro el Tribunal Supremo en su sentencia es que no se trata sobre la interpretación del art. 17.12 LPH y el alquiler vacacional, señalando que: “debemos advertir que no se plantea en este caso la interpretación y aplicación del art. 17.12 LPH, en la redacción dada por el RDL 7/2019, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.”
Se recoge por el TS que lo que se impugnó es un acuerdo que interpretó los estatutos y concluyó que a tenor de estos está prohibido el alquiler vacacional en la comunidad por ser actividad económica y prohibirlo los estatutos:
“El acuerdo de la comunidad de propietarios se adoptó el 6 de febrero de 2017 y tenía por objeto fijar la posición de la comunidad de propietarios respecto de la actividad de apartamentos turísticos que se venía desarrollando en varias de las viviendas, en atención a que entre las «Normas de Comunidad» del edificio que habían quedado establecidas por la promotora, e incluidas en los contratos de compraventa de las viviendas, «sobre la utilización de las viviendas y los espacios comunes a ellas atribuidos», se establecía:
«Queda terminantemente prohibido la realización de actividad económica alguna en las viviendas (oficina, despacho, consulta, clínica, etc., …) salvo que la propia subcomunidad de portal lo autorice por unanimidad previa consulta obligatoria de algún interesado».
No se ha discutido la validez ni la oponibilidad de esta «norma de comunidad» a todos los copropietarios demandantes, sino si la misma es aplicable, tal como entiende la comunidad, y han respaldado el juzgado y la Audiencia Provincial, a los denominados alquileres turísticos”.
Recuerda el TS en la sentencia que “el recurrente sostiene que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, según la cual las limitaciones al derecho de propiedad deben ser interpretadas de modo restrictivo y, para que sean válidas y eficaces, deben constar de forma expresa.”
Es decir, su “mensaje” es que no había claridad en la prohibición y que, en consecuencia, no se puede interpretar la misma en contra de los titulares que destinan sus inmuebles al AV.
El TS considera que los estatutos admiten la prohibición del AV porque es “actividad económica” y ello se prohíbe en los estatutos respecto a las viviendas.
Señala, así, el TS que:
“Destaca, en primer lugar, la condición de actividad económica de la actividad de alquiler de las viviendas que se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales, y que son cedidas temporalmente por la persona propietaria, explotadora o gestora y comercializadas directamente por ella misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica.
El que el desempeño de esa actividad comporte una serie de requisitos y condiciones, incluidos los de funcionamiento, implica la prestación de una serie de servicios y la asunción de determinados deberes inherentes a la comercialización de las viviendas para uso turístico que determinan que la actividad y la prestación del servicio turístico se desarrolle en la propia vivienda.
Lo señalado permite, como bien dice la Audiencia, concluir que el alquiler de viviendas para uso turístico es una actividad incluida en la prohibición estatutaria, pues es una actividad económica, equiparable a las actividades económicas que a título ejemplificativo se enumeran en la Norma Quinta de los Estatutos, caracterizadas todas ellas por ser usos distintos del de vivienda y en los que concurre un componente comercial, profesional o empresarial.
Esta interpretación es conforme con la jurisprudencia de la sala acerca de que las limitaciones tienen que ser claras, precisas y expresas porque la inclusión de la actividad turística en la prohibición estatutaria es perfectamente coherente con su letra y espíritu, que no es otra que prohibir que en las viviendas se ejercite una actividad económica con un carácter comercial, profesional o empresarial como sucede con los apartamentos turísticos.”
Con ello, el TS considera que confirmando la sentencia no se aparta de su doctrina acerca de la interpretación restrictiva de las prohibiciones en estatutos, porque estos dicen lo que dicen y el AV se considera actividad económica.
Diferencia entre arrendamiento de vivienda y alquiler vacacional a los efectos del ámbito de las prohibiciones contenidas en estatutos.
Diferencia el TS entre el arrendamiento de vivienda que no lo considera “actividad económica” y el AV, que sí lo considera.
Apunta, así, que:
“No puede prevalecer la argumentación de la parte recurrente cuando equipara el arrendamiento de vivienda para uso turístico con el arrendamiento de vivienda, y que según dice no está prohibido a pesar de que también es una actividad económica.
El arrendamiento de vivienda es aquel «arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario» (art.2 LAU), nada que ver con el concepto de la actividad a que se refiere la normativa sectorial turística aplicable, dirigida a «proporcionar alojamiento temporal sin constituir cambio de residencia para la persona alojada».
La misma normativa sectorial turística aplicable y que se cita en las dos sentencias de instancia resalta expresamente la diferencia con que se contempla la comercialización de estancias turísticas en viviendas, alojamientos de corta duración, o las ofertadas para uso vacacional, con el arrendamiento de vivienda. La mencionada legislación turística expresamente excluye de la consideración de viviendas para uso turístico el arrendamiento de vivienda según lo establecido en la Ley 29/1994, de 29 de noviembre, de arrendamientos urbanos, de la misma manera que, en los términos que hemos señalado, el art. 5.e) de esta última ley excluye de su ámbito de aplicación los alquileres turísticos.”
b) STS 1643/2023, 27-11-2023
Objeto: Utilización de pisos con destino a uso turístico. Existencia de prohibición estatutaria. Procedencia del cese de la actividad prohibida.
Resumen:
En este caso se trató de una demanda de la comunidad solicitando se declarara que la actividad de AV que se realizaba en determinadas viviendas era actividad prohibida por disponerlo así los estatutos.
El juzgado de primera instancia dictó sentencia desestimando la demanda de la comunidad.
Recurrida ante la AP esta dictó sentencia desestimando el recurso y confirmando la sentencia de instancia.
El juzgado desestimó la demanda de la comunidad señalando que: “Existe una plena libertad del propietario de un elemento privativo para decidir su uso, sin que la mera indicación de su carácter residencial en la descripción del inmueble pueda suponer una limitación en aquel sentido, salvo que exista en el título constitutivo una prohibición expresa.
En definitiva, no cabe prohibir a los demandados la destinación de las viviendas a uso vacacional, pues ese uso no deja de ser residencial y, por tanto, al darles ese destino no contravienen los estatutos.”
La Audiencia Provincial ante el recurso de la comunidad confirmó la sentencia del juzgado señalando que “debe deslindarse y separarse el plano administrativo del civil, y que es ajeno al proceso el debate de la catalogación administrativa de la actividad que desempeña la parte demandada, para a continuación sostener que el caso enjuiciado encierra una paradoja evidente, cual es que las viviendas se destinan a un fin empresarial, pero sin modificar su uso.”
Se mantiene, así, por la AP que, aunque el destino del inmueble sea para obtener un beneficio económico su uso sigue siendo residencial para residir personas a cambio de precio.
¿Qué alegaba la comunidad?
Pues que por uso residencial debe entenderse uso con carácter estable o permanente; es decir, poniendo el acento en el carácter temporal, aunque, más correctamente, siguiendo el pensamiento de la parte, debería identificarse con la finalidad de la ocupación, si como residencia o domicilio, o bien, por el contrario, como alojamiento temporal para otros fines, como el turístico.”
Expuesto el planteamiento donde pone el acento el TS es que:
“En el marco de tales limitaciones, se encuentran las recogidas en el título constitutivo que, conforme al art. 5 LPH, “podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales”, que, desde luego, vinculan a todos los copropietarios y que deben ser observadas.”
Recuerda, también, el TS las sentencias 145/2013, 729/2014 y 233/2015 respecto a las prohibiciones estatutarias que pueden establecerse y deben ser acatadas, y que son vinculantes a los comuneros, porque están inscritas en el registro de la propiedad.
Pues bien, al igual que en la anterior sentencia, el Tribunal Supremo recuerda que no se trata en este caso del art.17.12 LPH, sino que la prohibición es posible, pero siempre que esté contemplada en los estatutos.
Por eso, señala que “En este caso, no se trata de la aplicación de dicho precepto recientemente reformado, sino de determinar si en los estatutos de la comunidad actora existe una prohibición de destinar los pisos litigiosos al uso turístico, sin que se cuestione por ninguna de las partes la validez o eficacia del art. 31 de los estatutos sociales.”
El TS estimó el recurso de la comunidad por entender que “La actividad es prestada por una sociedad mercantil con ánimo de lucro, que actúa en el tráfico jurídico para su explotación, la cual voluntariamente se sometió al régimen jurídico del D 48/2016, de 10 de agosto, de viviendas vacacionales y viviendas de uso turístico de Asturias”.
Se desarrollan los requisitos administrativos y de prestación de servicios que deben reunir esos inmuebles para poder ser comercializados por los titulares del AV.
No se trata de una actividad de alquiler residencial
El TS señala que:
- a.- El AV no es destinado a uso residencial.
“Este elenco de obligaciones, que implica la prestación de una serie de servicios y asunción de determinados deberes inherentes a la comercialización de los pisos como de uso turístico, determinan que la actividad de la empresa explotadora no se desarrolle extramuros de los inmuebles litigiosos, sino también en su interior, por lo que, si bien están destinados a residencia de los usuarios, en ellos también se lleva a efecto una actividad empresarial publicitada en el mercado turístico.”
- b.- Los estatutos prohibían de origen actividades profesionales, empresariales, mercantiles o comerciales de ningún tipo.
“Si aplicamos los estatutos sociales resulta que concurre una prohibición estatutaria, cuya validez no se discute, conforme a la cual en los departamentos independientes del edificio -viviendas- a los que se accede por el portal uno, con 13 entrada por la calle Diecinueve de Julio (hoy calle Progreso), no podrán ejercerse actividades profesionales, empresariales, mercantiles o comerciales de ningún tipo; reservándose su uso al de carácter exclusivamente residencial.”
- c.- La actividad de AV está prohibida de origen en los estatutos.
“La actividad desplegada por la parte demandada, en los pisos 17 A) y 17 B), tiene naturaleza empresarial y comercial, prestada por una sociedad mercantil, y, por ello, debemos otorgar la razón a la parte demandante, en el sentido de que existe una prohibición estatutaria inscrita, que vedaba el destino de los referidos inmuebles como viviendas de uso turístico.”
Conclusión de ambas sentencias de noviembre de 2023
El TS con estas sentencias no valida el uso del art.17.12 LPH para que se pueda prohibir el alquiler vacacional, sino que considera que si en los estatutos de origen se establece la prohibición del destino de los inmuebles a actividad económica ello afecta al AV, de tal manera que se considera prohibido de origen el AV, o bien si se aprueba la modificación estatutaria por unanimidad recogiendo esta prohibición de destino de inmuebles al alquiler vacacional.
Con ello, bajo estas dos fórmulas (inclusión en estatutos o acuerdo por unanimidad) será posible indicarlo que queda prohibido el destino de los inmuebles de vivienda a la actividad económica, lo que abarcará al destino prohibitivo del AV.
Sentencias que Declaran Nulo el Acuerdo de Prohibición de Alquiler Vacacional
Veamos la doctrina jurisprudencial aplicable en torno al art.17.12 LPH.
Se Declara Nulo el Acuerdo de Prohibición de Alquiler Vacacional por la Comunidad de Propietarios
a) AP de Las Palmas, sentencia 552/2022 de 23-6-2022, Rec. 161/2021
Objeto: Nulidad del acuerdo adoptado por mayoría que prohibía el ejercicio de la actividad de comercialización de vivienda vacacional.
Resumen:
Cuando el acuerdo implica la total prohibición de poder destinar el predio privativo al régimen de alquiler vacacional es exigible que sea adoptado por unanimidad. En el ámbito del art.17.12 LPH, y por ello en el marco de la mayoría de tres quintos, se permitiría a la comunidad de propiedad perfilar, modular, imponer mayores gravámenes o incluso, restringir el uso de un derecho por los comuneros, pero el precepto, en ningún caso, permite que con fundamento en tal mayoría pueda ser objeto de prohibición absoluta.
Para el supuesto que el acuerdo implique la total prohibición de poder destinar el predio privativo al régimen de alquiler vacacional es exigible que el mismo sea adoptado por unanimidad, por resultar así exigido por el art.17.6 LPH, ya que la mayoría cualificada de 3/5, tal y como establece el apartado 12 del invocado precepto, únicamente se prevé para el supuesto, como claramente se determina, de limitación o condicionamiento del ejercicio de la referida actividad, considerándose que una interpretación distinta no solo iría en contra de la propia literalidad de la norma y de lo afirmado en la propia exposición de motivos del RDL 7/2019, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, y teniendo presente que tal actividad no solo encuentra oportuna regulación legal, sino que, en abstracto y per se no puede reputarse como molesta.
Tratando de desarrollar lo dicho, la primera reflexión que hemos de hacer es que no se cuestiona, por cuanto tal y como refiere la juzgadora de instancia implica doctrina jurisprudencial reiterada, la posibilidad de que los derechos dominicales en el seno de la propiedad horizontal puedan ser limitados e incluso establecerse «prohibiciones» a su ejercicio, estribando la cuestión en el régimen de mayoría exigido para que ello pueda tener lugar, por cuanto, ciertamente, y en lo referente a la cuestión debatida, mientras de forma específica el art.17.12 LPH viene a indicar que «el acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del art.5 LAU, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos», por el contrario, en el apartado 6 viene a exigir unanimidad para «los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad».
Aclarado lo anterior, y teniendo presente los términos en que se expresa el apartado 12 anteriormente trascrito, acudiendo primeramente a una interpretación literal de la norma es evidente que no es lo mismo «prohibir», que implica, a tenor del Diccionario de la RAE, vedar o impedir el uso o la ejecución de algo, que «limitar», que supone a tenor de las varias acepciones que pueden resultar predicables: 1.- Poner límites a algo. 2. Acortar, ceñir. 3. Fijar la extensión que pueden tener la autoridad o los derechos y facultades de alguien; o «condicionar», que en virtud de la misma fuente significa hacer depender algo de una condición.
Así, a juicio de esta sala en el ámbito del apartado 12, y por ello en el marco de tales mayorías, se permitiría a la Comunidad de Propiedad perfilar, modular, imponer mayores gravámenes o incluso, restringir el uso de un derecho por los comuneros, pero el precepto, en ningún caso, permite que con fundamento en tal mayoría (3/5) pueda ser objeto de prohibición absoluta. Por la propia juzgadora se establecen ejemplos que se vendrían a incardinar en tal supuesto, citando, así, que se desarrolle la actividad regulada en determinadas épocas del año o de la semana, o que cuente con un seguro de responsabilidad civil, añadiendo por esta Sala otros ejemplos, como que los usuarios del alquiler vacacional puedan quedar excluido del uso de determinados espacios comunes: gimnasio, piscina, etc., o que los usuarios por vivienda se limite a un número determinado.
Y es que ni siquiera se adivina que tal posibilidad fuera prevista por el propio legislador. Así, ciertamente y en el propio RDL 7/2019, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, se establece en su exposición de motivos: «se establece un régimen específico de mayoría cualificada en las comunidades de propietarios para limitar o condicionar el ejercicio de la actividad del alquiler turístico», sin que tampoco encontremos que tal posibilidad pudiera tener lugar de una forma indirecta al venir a superar las limitaciones impuestas las circunstancias de hecho que impiden el desarrollo de la actividad, como sería la modificación de los estatutos prohibiendo las actividades económicas en la finca.
Por último, nos resta efectuar una interpretación teleológica, esto es, atendiendo a los fines de la norma y no puede dejar de señalarse, al respecto, que desde la promulgación de la Constitución Española y el reconocimiento del derecho a la propiedad privada en su art.33 como uno de los derechos fundamentales y cuya interpretación se viene a regular por la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa, por el Tribunal Constitucional y los Tribunales ordinarios se viene estableciendo que la facultad de disponer de los bienes propios, aunque es susceptible de limitaciones y restricciones, tales limitaciones deben ser interpretadas restrictivamente, de suerte que el fin que se viene a proteger ha de estar claramente determinado y derivado de un interés general, resultando proporcional con el sacrificio que se viene a imponer, de modo que si en principio podría predicarse que nos hallaríamos en un supuesto de protección del descanso y de la convivencia del colectivo de la comunidad de propietarios, tal fin no aparece como claramente determinado, en tanto y cuanto, no se ha discutido la posibilidad de poder modular o condicionar el ejercicio de la actividad, sino que con carácter absoluto, sin plantearse otros escenarios, se prohíbe su ejercicio, resultando de tal modo que si bien la norma reconoce las posibilidades de limitar, condicionar o modular el ejercicio de un derecho para lograr la convivencia vecinal, la misma, sin embargo, de forma expresa no viene a reconocer, en este ámbito, la posibilidad de su prohibición absoluta, que sí exige de una mayor rigidez en la formación de las mayorías.
Reflexión Final
En resumen, las recientes sentencias del Tribunal Supremo sobre el alquiler vacacional confirman que las prohibiciones sobre el mismo deben estar contempladas en los estatutos de la comunidad de propietarios, y que solo bajo ciertas circunstancias estas prohibiciones pueden ser válidas. Además, si la comunidad desea prohibir el alquiler vacacional, deberá seguir los procedimientos adecuados y obtener las mayorías necesarias, o de lo contrario, cualquier prohibición podría ser declarada nula.
